Dem Einsichtsrecht im Beschaffungsrecht sind die Zähne gezogen - Dem Einsichtsrecht im Beschaffungsrecht sind die Zähne gezogen

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null Dem Einsichtsrecht im Beschaffungsrecht sind die Zähne gezogen

Dem Einsichtsrecht im Beschaffungsrecht sind die Zähne gezogen

Wie erwartet hat der Bundesrat Mitte Februar 2020 entschieden, das revidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen BöB per 1. Januar 2021 in Kraft zu setzen. Gleichzeitig hat der Bundesrat die überarbeitete Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen VöB publiziert.

Interessant in Bezug auf die VöB ist insbesondere der Umgang mit dem ominösen Einsichtsrecht. Wir erinnern uns: In seinem Vorschlag zur Revision des BöB sah der Bundesrat einen Artikel 59 im Gesetz vor, der unter dem Titel Einsichtsrecht den Vergabebehörden ein gesetzliches Rechts eingeräumt hätte, «bei fehlendem Wettbewerb» und bei Vergaben über einer Million Franken umfassend Einsicht in die Bücher der Anbieter zu nehmen. Damit hätte sich die Vergabebehörde die Möglichkeit verschafft, den mit dem Anbieter vereinbarten Preis nachträglich zu überprüfen und allenfalls sogar zu reduzieren (mit Rückforderungsrecht). Zu dieser Ungeheuerlichkeit habe ich mich in einem Beitrag in der Neuen Zürcher Zeitung NZZ vom 25. April 2017 geäussert (Download im Medienspiegel auf der usic Webseite).Das Parlament hat diese Bedenken geteilt und den fraglichen Artikel in der Beratung ersatzlos gestrichen. Das Einsichtsrecht ist im neuen BöB nicht enthalten.

Den Bundesrat hielt dies nicht davon ab, das Thema im Rahmen der VöB wieder aufzunehmen; wobei anzumerken ist, dass bereits die bis anhin geltende Verordnung eine entsprechende Regelung kennt (Art. 5 Abs. 1 VöB). Im Unterschied zum Vorschlag des Bundesrates im Rahmen der BöB-Revision (gesetzliche Grundlage/automatisches Einsichtsrecht) basiert die heutige Regelung auf dem Gedanken, dass die Behörden mit den Anbietern in den Verträgen eine entsprechende Regelung über das Einsichtsrechts vereinbaren. Es braucht somit die Zustimmung der Anbieter. Dem Vernehmen nach wollte das zuständige Bundesamt zunächst die gescheiterte Gesetzesbestimmung (automatisches Einsichtsrecht) telquel – und entgegen dem Willen des Gesetzgebers – auf Verordnungsstufe regeln. Dagegen bildete sich Widerstand in der zuständigen parlamentarischen Kommission.

Mit Genugtuung stellen wir nun fest, dass die neue VöB in Art. 24 Abs. 1 unter dem Titel «Preisprüfung» eine Bestimmung enthält, die nicht nur deutlich hinter die ursprüngliche Idee (automatisches Einsichtsrecht) zurückfällt, sondern auch moderater formuliert ist als die bisherige Verordnungsbestimmung. Während die bisherige Bestimmung die Vergabebehörde ultimativ auffordert, ein Einsichtsrecht mit dem Anbieter zu vereinbaren (nebenbei: es ist sonderbar, wie eine Verordnung einseitig den Abschluss einer Vereinbarung fordern kann, welche doch nach Art. 1 OR einer gegenseitigen übereinstimmenden Willensäusserung beider Parteien bedarf …), hält die neue Bestimmung lediglich fest, dass die Auftraggeberin ein solches Einsichtsrecht mit dem Anbieter vereinbaren kann. Aus dem bisherigen (systemwidrigen) Muss wird ein Kann. Damit besteht eine doppelte Hürde: Zunächst muss sich die Behörde entscheiden, ob sie ein Einsichtsrecht vereinbaren will oder nicht. Will sie es, braucht es in einem zweiten Schritt das Einverständnis des Anbieters.

Es wird spannend zu sehen, welche Praxis sich entwickeln wird. Der gut beratene Anbieter wird nie sein Einverständnis zum Abschluss einer solchen Vereinbarung geben. Oder anders gesagt, er wird dies nur unter Druck tun, namentlich wenn ansonsten die Existenz des Auftrages als solches in Gefahr gerät. Eine Vergabebehörde könnte versucht sein, eine entsprechende Vertragsklausel bereits via Ausschreibung verbindlich zu erklären. Sie würde dabei Gefahr laufen, den Anbietermarkt unnötigerweise einzuschränken oder gar, ein marktmissbräuchliches Verhalten an den Tag zu legen.

Am besten wäre also, wenn der neu Art. 24 revVöB toter Buchstabe bleiben würde. Auch hier wird sich das Engagement der usic lohnen.

Verfasst von: Dr. Mario Marti (MJur) mario.marti@usic.ch