Querelle à propos du paradigme - Querelle à propos du paradigme

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Querelle à propos du paradigme

Fin janvier 2018, la commission de l’économie du Conseil national a décidé, à l’encontre de la proposition du Conseil fédéral, de demander à son Conseil d’inclure la «plausibilité de l’offre» comme nouveau critère d’adjudication dans le cadre de la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), et de déclarer obligatoire l’examen des offres à bas prix. L’Alliance pour des marchés publics progressistes (AMPP), que nous dirigeons, s’est félicitée de ces décisions dans un communiqué de presse intitulé «Changement de paradigme dans le droit des marchés publics». C’est à dessein que nous avions à l’époque introduit cette expression dans la discussion, parce que nous voulions donner davantage de poids à nos exigences concernant la réflexion fondamentale sur le processus de passation des marchés et le renforcement de la concurrence en matière de qualité.

Nous ne nous attendions pas alors que ces termes – que nous avons utilisés depuis sans relâche – soient rapidement repris dans le débat politique. Le conseiller aux Etats Hans Wicki a déclaré par exemple le 10 décembre 2018 au Conseil des Etats: «Avec cette révision, nous introduisons maintenant un véritable changement de paradigme.» Les représentants de tous les groupes parlementaires ont tenu des propos similaires et même le conseiller fédéral compétent Ueli Maurer s’est régulièrement servi de la formule pour promouvoir l’innovation dans la LMP. La conclusion de la discussion politique a clairement montré que le Parlement veut du changement: il veut davantage de qualité, davantage de durabilité, davantage d’innovation – il exige un changement de mentalité, une nouvelle culture d’adjudication, bref, un changement de paradigme.

Il est d’autant plus étonnant que, justement, l’expression «changement de paradigme» ait déclenché une étrange querelle. En est-ce bien un ou non? Ce sont principalement les juristes qui en doutent, notamment l’avocate zurichoise Claudia Schneider Heusi, juriste renommée en matière d’adjudication. Dans un article paru dans la revue «Baurecht» (no 1/2020, p. 33), elle affirme qu’«un changement de paradigme n’a cependant pas eu lieu».

 

Dès lors, qu’en penser?

Le jugement de ces sceptiques – en contradiction flagrante avec les déclarations du législateur – pourrait tout d’abord s’expliquer par la nature même de nombreux juristes. L’auteur du présent texte – lui-même membre de cette corporation – est en droit de le dire, car lui aussi n’est pas toujours à l’abri de ce mode de penser: les juristes sont (on pardonnera au soussigné de généraliser et de simplifier... les juristes pourront s’y reconnaître le cas échéant comme «fondamentalement», «souvent», «partiellement», etc.) conservateurs quand il s’agit de leur propre savoir. Les connaissances acquises durant les études et au cours de la vie professionnelle constituent pour les juristes un capital qu’il est important de conserver le plus longtemps possible et d’employer de la manière la plus efficace et la plus rentable possible. Si des modifications de la loi apportent en soi de nouvelles possibilités (de nouveaux mandats, par exemple), elles obligent également à mettre à jour ses connaissances. Cet état de fait est pénible (qui aime devoir adapter ses modèles, ses documents types ou ses blocs de textes?) et explique pourquoi les juristes sont prompts à juger qu’un changement ne représente pas réellement une innovation matérielle, mais tout au plus une précision ou un léger ajustement. Et prière de ne rien changer de fondamental!

L’on peut certes objecter – à juste titre d’ailleurs – que toute cette discussion sur l’interprétation est absolument superflue, car seul compte naturellement le libellé de la loi. Un tribunal ne se posera pas la question de savoir si la révision a apporté ou non un changement de paradigme; il se contentera d’appliquer la nouvelle loi. Toutefois, le tribunal devra aussi interpréter le nouveau droit, et cette interprétation devra toujours se faire à la lumière des débats qui ont entouré l’élaboration et l’adoption de ladite loi par le législateur.

Ainsi, la volonté du législateur doit en tous les cas être prise en considération lors de l’interprétation de la loi, laquelle doit être appliquée de la manière dont ce dernier l’a initialement conçue (le paradigme comme mode de pensée fondamental). Les intentions du législateur sont définies dans l’article qui fixe le but de la loi et indique la direction à suivre: de quoi traite la loi? Quels sont les objectifs à atteindre? L’article fixant le but est au cœur de l’interprétation et de l’application du texte de loi – il en est quasiment le mode d’emploi.

Aux termes de la LMP actuelle encore en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, la loi cherche entre autres à «favoriser l’utilisation économique des fonds publics» (art. 1, al. 1, let. c, LMP). Or dans la nouvelle loi valable à partir du 1er janvier 2021, le but premier mentionné est «une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables» (art. 2, let. a, LMP révisée). L’objectif d’efficacité économique est dès lors complété, au même niveau, par l’objectif de durabilité. La maxime suprême du droit des marchés publics n’est par conséquent plus l’efficacité (purement) économique, il s’y ajoute la durabilité. L’utilisation durable de l’argent public n’est pas une étiquette vide de sens, mais un mandat du législateur: les pouvoirs adjudicateurs doivent tenir compte de la durabilité dans leurs acquisitions. Les choses ne peuvent plus rester comme avant; ceux qui, jusqu’à présent, n’avaient que le prix en ligne de mire doivent changer leurs pratiques en matière de marchés publics. La nouvelle façon de penser, la nouvelle culture d’adjudication, autrement dit le nouveau paradigme, valent pour tous.

Verfasst von: Mario Marti