Nouvelle culture d’adjudication: La «ruse» des cantons a son prix - Nouvelle culture d’adjudication: La «ruse» des cantons a son prix

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Nouvelle culture d’adjudication: La «ruse» des cantons a son prix

L’essence du changement culturel dans les marchés publics est inscrite dans l’article qui fixe le but de la loi. Désormais, n’est plus au premier plan l’aspect économique uniquement, mais «une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables» (art. 2, let. a, LMP révisée). Cette nouvelle donne confère au prix une dimension qualitative exigeant un contrôle de plausibilité. L’interprétation actuelle du critère d’adjudication relatif au prix doit dès lors être réévaluée. Bien que les cantons disposent des instruments nécessaires, ils essaient néanmoins d’atténuer ce changement culturel en recourant à l’interprétation appliquée jusqu’ici.

 

La mise en œuvre du droit des marchés publics révisé fait son chemin à la Confédération et dans les cantons. En attendant l’entrée en vigueur de la loi sur les marchés publics (LMP) le 1er janvier 2021, les cantons d’Argovie, de Berne et de Schwyz ont engagé la procédure d’adhésion à l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) (état à mi-septembre). L’harmonisation entre la LMP et l’AIMP est en grande partie aboutie. Il n’en demeure pas moins que les avis divergent sur la question  de savoir dans quelle mesure ce changement culturel recherché doit être mis en application dans les faits. Tandis que la Confédération exprime clairement sa volonté de changer la culture d’adjudication pour obtenir davantage de concurrence sur la qualité, certains cantons se montrent plus réticents.

 

Divergences formelles entre les cantons et la Confédération

Les divergences essentielles par rapport à la loi fédérale portent sur les critères d’adjudication. Si prix et qualité restent des critères à évaluer obligatoirement, les cantons ont complété la liste non exhaustive des critères par une formulation optionnelle non contraignante. Par ailleurs, deux critères d’adjudication – à savoir les différences de prix entre les pays de production et la fiabilité du prix – n’ont pas été retenus. Pareillement, dans le cas de prestations standardisées pour lesquelles seul le prix peut être un facteur déterminant, la condition supplémentaire avec ses exigences élevées en matière de durabilité sociale, environnementale et économique, a elle aussi été écartée.

 

Interprétation sommaire des nouveaux éléments à la lumière du droit antérieur

Aux termes du message type sur l’AIMP, les cantons ne veulent admettre la plausibilité de l’offre que dans le cadre de la jurisprudence fédérale en vigueur; la fiabilité du prix a été sommairement décrite comme «difficilement applicable» dans la même foulée que la clause du niveau des prix, contestée à juste titre. Un avis juridique commandé par les cantons a également mis les deux critères dans le même panier, en qualifiant la fiabilité du prix d’instrument visant à protéger les marchés locaux contre la concurrence étrangère. Cette position est étayée par les déclarations de certains experts juridiques qui ne se lassent pas de répéter que la loi ne contient aucune innovation en termes de changement culturel.

 

Ancien article fixant le but de la loi – acheter le moins cher possible

Selon l’ancienne jurisprudence, le pouvoir adjudicateur n’avait qu’une faible marge de manœuvre dans l’appréciation du critère d’adjudication relatif au prix, attendu que celui-ci représentait la contrepartie versée par les pouvoirs publics pour l’achat d’une prestation. Le soumissionnaire le moins cher devait par conséquent toujours obtenir la meilleure note, et la pondération se situait normalement entre 20 et 80 %. Ce fait découle de l’ancien article fixant le but de la loi sur les marchés publics, qui voulait que seule l’utilisation économique de l’argent public soit privilégiée. En d’autres termes, l’Etat devait acheter au plus bas prix possible. Dans cette optique, le «modèle tessinois» largement discuté, qui consiste à déduire des points au prestataire le plus cher et au prestataire le moins cher, n’est pas admissible aujourd’hui.

 

Article révisé fixant le but de la loi – vérifier la plausibilité du prix quant à la durabilité

Avec la révision totale, la disposition de l’article fixant le but de la loi a été étendue, puisque les deniers publics ne doivent plus être utilisés uniquement de manière économique, mais encore durable. Une dimension qualitative est ainsi désormais conférée au prix. Cette extension est le véritable cœur du changement culturel et a également été adoptée par les cantons. Evaluer le prix ne dépend plus uniquement de son niveau (le plus bas possible), mais aussi de sa capacité à répondre à la triple exigence de durabilité économique, écologique et sociale.

 

Le changement culturel s’impose aux cantons en dépit de leur «ruse»

Le renvoi par les cantons, dans leur message type, à la jurisprudence applicable selon l’ancien droit est une ruse classique dont l’intention est transparente: les forces conservatrices veulent éviter autant que possible de s’écarter du statu quo et prennent à cette fin les devants en recourant à l’interprétation des nouvelles normes sur la base de l’ancienne jurisprudence. Mais en Suisse, la volonté du législateur prévaut sur les jugements des tribunaux et les avis de juristes. Avec la transposition intégrale de l’article de la loi fédérale fixant le but de la loi, les cantons se sont également engagés à ce changement culturel.

Verfasst von: Laurens Abu-Talib laurens.abu-talib@usic.ch